umowy na odległość

Powszechnie pokuje wciąż pogląd w myśl którego „nic nie podpisywałam to za nic nie odpowiadam, nie ma dokumentu na papierze to nie ma umowy”. Jest to pogląd oczywiście błędny bo przy zawarciu umowy na odległość, za pomocą środków komunikowania się na odległość żaden dokument na papierze powstać nie może co wynika z samej istoty tej instytucji. Nie oznacza to jednak, że umowa nie została skutecznie zawarta. Kwestie te są regulowana przepisami art. 60 i n. kodeksu cywilnego.  Podobne sprawy mają dzisiaj charakter masowy. Tylko w największym polskim portalu aukcyjnym, w szczycie zawieranych jest ponad 17 tysięcy transakcji na godzinę.  Jak przebiega każda z tych transakcji?  Sprzedający wystawia towar lub usługę a kupujący ją kupuje klikając w przycisk kup. Żadna ze stron transakcji nie używa przy tym żadnych dokumentów „na papierze”.  Jakie zatem dokumenty w ogóle mogą powstać i powstają i jakie mogą stanowić dowód zawarcia umowy w wypadku sporu przed sądem? Użytkownicy mylnie sądzą, że całość transakcji przebiega na jakimś odległym serwerze zauważając jedynie, że wyświetlają im się strony internetowe.

W istocie „wyświetlają” im się formularze internetowe bo tak nazywa się narzędzie służące do dwustronnej komunikacji komputera z serwerem. Również słowo „wyświetlają” nie jest słowem właściwym. W istocie użytkownik klikając w link, który ma „wyświetlić” stronę z formularzem, wysyła do serwera polecenie „prześlij mi formularz”. Serwer w odpowiedzi przesyła na komputer użytkownika w postaci zer i jedynek kod formularza, który dopiero komputer użytkownika przetwarza i wyświetla użytkownikowi formularz na jego monitorze. Użytkownik wypełnia formularz lokalnie, bez żadnej transmisji z serwerem  (nie musi być w tym czasie nawet podłączony do Internetu), w wypadku sprzedającego, wprowadza do formularza teksty, cenę i zdjęcia. Dopiero klikając we właściwy klawisz odesłania formularza, komputer użytkownika łączy się ponownie z serwerem i odsyła wypełniony formularz.

(na marginesie, dokładnie tak samo, przez formularze, wygląda korzystanie z poczty e-mail w oparciu o aplikacje typu Web-mail czyli dostęp do poczty powszechnie oferowany przez portale internetowe bez potrzeby korzystania z programu-klienta poczty).

Zatem sprzedający, o którym mowa powyżej, pobrał formularz internetowy, wypełnił go lokalnie i odesłał na serwer. Podobnie postąpi kupujący. W obu wypadkach nie powstają żadne dokumenty w znaczeniu tradycyjnym. Pomimo tego transakcja jest ważna i zarówno wystawienie przedmiotu na sprzedaż jak też jego zakup mogą być udowodnione przed sądem bowiem powstają dokumenty elektroniczne (jedyne jakie powstać mogą).

Uwaga! Skoro ustawodawca przyjął, że do zawarcia umowy tradycyjnej dochodzi przez wymianę dokumentów tradycyjnych a analogicznie do umowy na odległość dochodzi w procesie powstania wyłącznie dokumentów elektronicznych, to sądy, które szanują dokumenty tradycyjne, konsekwentnie powinny tak samo traktować dokumenty elektroniczne zgodnie z wola ustawodawcy.

Trzeba podkreślić, że wymiana tych dokumentów następuje za pomocą środków nawet nie podobnych ale tożsamych z porozumiewaniem się za pomocą e-mail, co jest istotne bowiem zastosowanie znajduje art. 66[1].  § 4. kc wyłączający obowiązki informacyjne.

W poprzednim stuleciu wykładnia prawa wiązała pojęcie dokumentu z jego formą papierową choć również dokument sporządzony na pergaminie czy skórze był dokumentem(co osłabia tezę o wymaganej „papierowości” formy). Pozostałymi elementami konstruktywnymi dokumentu były jego treść i podpis. Dokumentem w sensie procesowym był więc zapis posiadający formę fizyczną, określoną treść słowną i odręczny podpis pozwalający w zamyśle na pewną identyfikację osoby od której dokument pochodzi.

Dla tak zdefiniowanych dokumentów w polskim kodeksie postępowania cywilnego wprowadzone zostały zapisy art. 244 i 245 kpc czyniące dokument dowodem szczególnego rodzaju. Nie można bowiem przeprowadzać dowodu przeciwko dokumentowi za pomocą innych środków dowodowych (np. zeznań świadków) oraz ustanawia domniemanie autentyczności dokumentu. To domniemanie pozwala osobie, która dokumentem się posługuje (nie należy jej mylić z osobą od której dokument pochodzi, bo tą osobę wskazuje treść dokumentu) zakończyć proces dowodzenia na złożeniu dokumentu. Nie musi ona udowadniać jego autentyczności żadnymi dodatkowymi środkami. To na osobie, która by przeczyła autentyczności dokumentu zgodnie z art. 253 kpc spoczywa ciężar dowodzenia swojego twierdzenia o nieautentyczności dokumentu.

Posługując się przykładem umowy kredytu, gdy bank dochodzi roszczenia z takiej umowy udowodni on swoje roszczenie przedkładając podpisaną kopię umowy. Domniemywa się że jest to dokument autentyczny wskazujący swoją treścią osobę od której pochodzi. Domniemywa się również, że podpis na dokumencie (zwykle nieczytelny) jest podpisem tej osoby na którą dokument wskazuje. To ta osoba będzie w tym wypadku pozwanym i to na niej będzie ciążył obowiązek ewentualnego obalenia powyższych domniemań. W takim wypadku zaprzeczyć można tak samej treści dokumentu jak i pochodzeniu podpisu.

W dzisiejszych czasach dokumenty tradycyjne mają na ogół postać wydruków komputerowych. Te zaś zawierają szereg wolnych od tekstu linii. Choć są sporządzone na papierze i wydaje się, że ich forma jest skończona i niezmienna wcale tak być nie musi. Pozwany mógłby podnosić, że podpisany przez niego dokument umowy kredytu był inny niż ten, którym posługuje się powód przed sądem i w którym część treści dopisano. Można przecież już podpisaną kartkę włożyć ponownie do tej samej drukarki, dopisać w wolnej linii dowolny tekst i wydrukować ponownie. Okazuje się zatem, że dokument „na papierze” z łatwością można zmodyfikować bez żadnych widocznych śladów modyfikacji.

Taka linia obrony nie powinna jednak zostać przez sąd przyjęta. Istnieje wszak domniemanie autentyczności wyrażone w przywołanym art. 245 kpc. Przy tak sformułowanym zarzucie nasz hipotetyczny pozwany powinien poprzeć go swoją wersją umowy.

Pozwany może również kwestionować to, że podpis na umowie pochodzi od niego. W takim wypadku ciąży na nim obowiązek złożenia próbki swojego podpisu, którą w razie wątpliwości porówna z podpisem na umowie biegły grafolog. Takie rozłożenie ciężaru dowodu zgodnie z treścią art. 253 kpc jest bardzo racjonalne gdy zauważymy że nikt nie ma możliwości fizycznie przymusić inną osobę do złożenia próbki jej podpisu. Niezastosowanie norm art. 245 i art. 253 kpc prowadziłoby do sytuacji, gdzie prawdziwości treści dokumentu z zasady nie udawało by się udowodnić, podobnie byłoby z podpisem. Przy tym, co istotne, sam przeczący z łatwością może sięgnąć po wskazane powyżej środki dowodowe co umacnia racjonalność przepisu.

Jak powyższe rozważania mają się do dokumentów elektronicznych powstałych w rozpatrywanej transakcji na portalu aukcyjnym?

Przede wszystkim art. 245 i art. 253 kpc powinny znaleźć zastosowanie.
W stanie prawnym na dzień 20.06.2016 istotny jest zapis art. 9.1 Dyrektywy o handlu elektronicznym. Przepisy dyrektyw unijnych nie dotyczą wprost podmiotów (obywateli) w państwach członkowskich ale wiążą wszystkie organy państw członkowskich w tym oczywiście sądy.
Związanie to sytuacja gdzie organ (tu sąd) nie może ale musi przepis Dyrektywy stosować. Istnieją przy tym dwie sytuacje. Pierwsza to taka, gdzie przepisy prawa krajowego w ogóle nie zawierają zapisów o znaczeniu podobnym jak przepis dyrektywy. Wtedy sąd krajowy ma obowiązek zastosować przepis Dyrektywy wprost. Druga sytuacja to taka, gdzie przepisy prawa krajowego zawierają zapisy, które można interpretować z duchem Dyrektywy. Wtedy sąd krajowy powinien takiej właśnie, zgodnej z duchem Dyrektywy dokonać.

Wskazany art. 9.1 Dyrektywy nakazuje zrównywać dokument elektroniczny z dokumentem papierowym w każdym postępowaniu przed sądem i to bez względu na to, czy dokument ten jest zaopatrzony  w podpis kwalifikowany.
Bardzo silnie zaakcentowana teza, iż forma podpisu nie ma znaczenia wynika z prostej konstatacji, że podpis kwalifikowany nie przyjął się i niemal nikt się nim nie posługuje w zwykłych transakcjach handlowych.
Elektroniczny podpis kwalifikowany stał sie tym, czym w obrocie tradycyjnym jest potwierdzenie notarialne. Co oczywiste, nie można wiązać pojęcia dokumentu z koniecznością jego notarialnego potwierdzenia.
 To zrównanie musi być rozumiane nie inaczej jak tylko poprzez zastosowanie do dokumentów elektronicznych wspomnianych norm art. 245 i art. 253 kpc.

Nie tylko wskazany art. 9.1 Dyrektywy ale wiele innych uregulowań (których nie ma miejsca tu przywoływać) usuwają z pojęcia dokumentu w sensie prawnym wymóg formy.

Co zatem z dwoma pozostałymi elementami konstruktywnymi dokumentu czyli treścią i podpisem?

Umowa zawierana na odległość (w naszym przykładzie formularz zlecenia sprzedaży i formularz zakupu) treść oczywiście posiada. Sprzedający wpisał w formularzu co sprzedaje, za jaką cenę, na jakich warunkach i kto sprzedaje. Podobnie kupujący odsyłając formularz odesłał treści sporządzone przez sprzedającego przez kliknięcie w klawisz kupuję. Zakładając, że kupujący był zalogowany (a przy zakładaniu konta musiał zapisać swoje dane osobowe) wiadomym jest kto kupuje. Element treści dokumentu jest więc zachowany.

Ostatnim elementem jest podpis. Podpis w rozumieniu tradycyjnym oczywiście w obrocie on line wystąpić nie może. Jednak analiza funkcjonalna wskazuje, że podpis zawsze pełnił funkcję identyfikatora i nic poza tym. W technologii papierowej” za podpis w rozumieniu przepisów kpc można uznać na przykład odcisk linii papilarnych. Jeżeli istnieje zatem dowolny identyfikator, który identyfikuje osobę tak samo dobrze lub lepiej jak podpis w znaczeniu tradycyjnym należy go uznać za podpis na potrzeby procedury cywilnej.

W sieci Internet występują aż dwa elementy, które pozwalają na identyfikację osoby w sposób pewny (tak pewny jak podpis tradycyjny). Pierwszym z nich jest adres IP. Jest to unikalny numer przydzielany każdemu urządzeniu, które łączy się z siecią Internet. Tylko całkowita pewność co do tego, że z serwerem łączy się jeden określony komputer pozwala serwerowi przesyłać i odbierać odpowiednie dane w komunikacji z wieloma urządzeniami na raz (np. wyświetlać każdemu z nich dokładnie tą stronę www o którą akurat ten zapytał, a każdy pytał o inną). Przy każdym połączeniu każdego urządzenia z każdym serwerem ustanawiana jest tzw. sesja połączenia. Serwer i urządzenie wymieniają się swoimi adresami IP.
W momencie gdy nasz sprzedający czy kupujący klikali w klawisze odesłania swoich formularzy, serwer portalu aukcyjnego „wiedział” z jakiego adresu IP każdy z formularzy odesłano. Mając wiedzę o adresie IP i dokładnej dacie i godzinie połączenia można ustalić komputer (urządzenie) z którego formularz odesłano w sposób absolutnie pewny. Ponieważ każde urządzenie należy do konkretnej osoby fizycznej lub prawnej należy domniemywać że transmisja odbyła się co najmniej z przyzwoleniem tej właśnie osoby.

Drugim elementem identyfikacyjnym jest adres e-mail. Ustalenie personaliów osoby, która z określonego adresu IP korzysta z danego adresu e-mail nie ma przeszkód technicznych. Wynika to chociażby z faktu, że wszyscy łączą się z serwerami poczty z określonych adresów IP. Nie muszą to być adresy stałe. Dane w postaci daty i godziny połączenia i adresu IP pozwalają w powiązaniu z danymi operatorów telekomunikacyjnych, którzy te adresy IP przydzielili wskazać w sposób jednoznaczny osobę używającą dany adres poczty e-mail. Jeżeli do określonej skrzynki pocztowej logowano się w różnych datach z adresów IP 1, 2 i 3 a z danych operatora wynika, że w tych datach adresy te były przydzielone do abonenta Kowalskiego, jasnym jest, że jest to adres poczty Kowalskiego, nawet gdyby temu przeczył.

W naszym przykładowym portalu aukcyjnym osoba wystawiająca przedmiot na sprzedaż musiała się zalogować. Do tego musiała użyć loginu i hasła wysyłanego wcześniej (jak powszechnie, przy rejestracji konta) na wskazany przez nią adres e-mail. Skoro logowanie miało miejsce to oczywiste są dwie kwestie. Po pierwsze wskazany przy rejestracji konta użytkownika adres e-mail okazał się być prawdziwym/istniejącym. Inaczej login i hasło wysłane byłyby do nikąd i nikt by się nie logował. Zalogowała się osoba, która może zostać ustalona na podstawie tego adresu e-mail. Dlatego umowy, które mogą być zawarte wyłącznie po zalogowaniu mają dodatkowy walor w postaci pewności co do osoby dokonującej czynności prawnej.

Jeżeli, jak w tym wypadku skorzystanie z usługi (w tym wypadku wystawienia aukcji) koniecznym jest wcześniejsze zalogowanie, istnieje pewność, że treść aukcji pochodzi od osoby zalogowanej, bo nikt inny nie ma dostępu do wystawienia aukcji z jej konta.

W momencie odsyłania formularza aukcji na serwer portalu, serwer ten zapisał i zarchiwizował adres IP urządzenia z którego formularz wysłano.

Podobnie było w wypadku kupującego.

Reasumując, operator portalu jest w posiadaniu aż dwóch identyfikatorów osoby dokonującej czynności prawnej. To więcej niż jeden „podpis na papierze”. Zatem identyfikacja osoby dokonującej czynności prawnej on line jest dwa razy bardziej pewna niż w przypadku czynności w formie tradycyjnej.

Dochodzimy do problemu często spotykanego. Jak pokazano powyżej, identyfikatory w postaci adresu e-mail i numeru IP wskazują na osobę dokonującą czynności prawnej ale jej nie ujawniają. Ujawnienia takiego, zgodnie z polskimi przepisami prawa mogą dokonywać tylko organy ścigania. Zarówno bowiem adres IP jak i adres e-mail są zaliczane do kategorii danych osobowych, chronionych. Co interesujące a co nie jest powszechnie wiadome, nawet sąd cywilny nie ma do nich dostępu. Jak bowiem wskazuje najnowsze orzecznictwo, wywodzona z prawa wspólnotowego zasada proporcjonalności sprzeciwia się postawieniu roszczeń cywilnych ponad prawem do ochrony danych osobowych.

W publikacjach można spotkać się poglądem, że ewentualna strona powodowa powinna stojąc przed problemem niemożności wykazania dowodowo kto transakcję zawarł poprzez uniemożliwienie stronie uzyskania powiązania identyfikatorów z konkretną osobą, w takiej
sytuacji powinna skorzystać z drogi postępowania karnego, gdzie organy ścigania dokonają możliwych dla nich ustaleń. Z takim poglądem nie można się jednak zgodzić bo byłoby to w istocie przyziem, że Państwo Polskie blokuje dostęp do procedury cywilnej dla potencjalnych co najmniej 17 tysięcy powodów na godzinę. Byłoby to również przyznaniem, że przepisy prawa materialnego art. 60 i kolejne kodeksu cywilnego są przepisami martwymi skoro prowadzą do powstawania umów, których w procesie cywilnym wyegzekwować nie można. Z pewnością nie taki był cel ustawodawcy we wprowadzeniu tychże przepisów. Można za to domniemywać, że ustawodawca zakładał ich egzekwowalność. Na koniec byłoby to przyznaniem, że Państwo Polskie ustanowiło system prawny eliminujący dokument elektroniczny jako skuteczny środek dowodowy w procesie cywilnym co jest w oczywistej sprzeczności z treścią art. 9.1 Dyrektywy o handlu elektronicznym.

Jednakże trzeba zauważyć, że w przypadku dokumentu na papierze też nie mamy do czynienia z identyfikacją osoby dokonującej czynności prawnej wprost. Mamy do czynienia jedynie z identyfikatorem w postaci tuszu w formie wygibasów na kartce papieru. I to jest identyfikacja dla sądów pewna. Czy jest to sytuacja jakościowo inna niż w przypadku identyfikacji numerem IP czy dresem e-mail? Oczywiście, nie jest a analogie są oczywiste.

Ani sąd ani druga strona procesu nie może ani uzyskać ani przymusić przeczącego do złożenia podpisu tradycyjnego. Podobnie ani sąd cywilny ani strona procesu nie może ani samodzielnie uzyskać ani przymusić przeczącego do dostarczenia dowodu, iż inny adres e-mail czy nr IP używał.

Złożenie próbki podpisu tradycyjnego jest dowodem znajdującym się wyłącznie przy przeczącym i łatwym dla niego do uzyskania. Podobnie uzyskanie od swojego operatora oświadczenia w zakresie danych osobowych o tym, że dany adres e-mail czy nr IP nie były mu przypisane leży wyłącznie przy przeczącym i łatwym dla niego do uzyskania.

Autentyczność dokumentu tradycyjnego podlega badaniu na wniosek przeczącego przez biegłego sądowego. Podobnie autentyczność dokumentu elektronicznego może podlegać badaniu tylko na wniosek przeczącego.

Z powyższych rozważań wynika, że wszędzie tam, gdzie sąd cywilny styka się z dokumentem elektronicznym posiadającym treść i choćby jeden z identyfikatorów elektronicznych, nawet pomijając obowiązek nałożony przez wskazywany zapis dyrektywy, sąd powinien zastosować przepisy art. 245 i 253 kpc. jako jedyne racjonalne rozwiązanie.

Nie można jednak zasadą racjonalności i rozważaniom w tym zakresie wyłączać obowiązku zastosowania prawa w myśl dyrektywy, który to obowiązek wyprzedza rozważania w zakresie racjonalnym i ma zastosowanie bezwzględne.

Wypada jeszcze zauważyć, że poruszone kwestie dotyczą nie tylko umów zawieranych pomiędzy sprzedającym i kupującym. Każda z tych 17 tysięcy transakcji na godzinę wiąże się przecież z powstaniem kolejnych 17 tysięcy umów pomiędzy sprzedającym a portalem aukcyjnym w zakresie prowizji od sprzedaży. Nie wydaje się ani rozsądnym ani słusznym aby można było dla większość obrotu gospodarczego w Polsce ustanowić zasadę niepewności obrotu gospodarczego tylko dlatego, że nie jest potwierdzany na papierze.

Już zresztą w 2003r. Sąd Najwyższy wskazał: na gruncie prawa procesowego, dokument sporządzony i utrwalony na elektronicznym nośniku informacji należy uznać –na równi z oświadczeniem utrwalonym za pomocą pisma na nośnikach tradycyjnych (na papierze) – za dokument w rozumieniu przepisów art. 244 i n. k.p.c.” (postanowienie SN z 10 grudnia 2003 r. Sygn. V CZ 127/03, LEX nr 136789).

Z kolei w wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 4 marca 2014 r.  (Sygn. akt: I ACa 1147/13 ) wraz z przywołaną tam linią orzeczniczą: „należy przyjąć, że przedmiotowy środek dowodowy świadczy o istnieniu zapisu komputerowego określonej treści w chwili dokonywania wydruku. Chybione są rozważania, że tego typu dowody mogą być z łatwością modyfikowane, a więc nie mogą być podstawą ustaleń faktycznych. Każdy dokument czy też dowód wymieniony w art. 308 k.p.c. może ulec modyfikacjom, co przecież nie pozbawia go mocy dowodowej. Dowód takiej modyfikacji obciąża stronę, która z faktu tego wywodzi skutki prawne".

Warto jeszcze pochylić się nad samym rozumieniem pojęcia „udowodnienie” (art. 6 kc). Często bowiem jedna strona procesu przedkłada określone dowody a druga twierdzi, że powód roszczenia nie udowodnił. Czy nasz przykładowy powód w postaci banku udowodnił roszczenie składając dokument umowy o kredyt? Druga strona może podnosić, iż nie jest to dowód pewny, bo mógłby zostać zmodyfikowany. Gdyby bank przedłożył na to prywatną opinię biegłego stwierdzającą brak modyfikacji, druga strona może podnieś brak kwalifikacji biegłego itd. w nieskończoność. Jest oczywistym, że gdzieś na poziomie subatomowej analizy tuszu podpisu powód musi polec. Jest to przykład tzw. instytucji „dowodu diabelskiego” funkcjonującej (do czasu) w prawie rzymskim.
Powstaje zatem pytanie, w którym momencie powództwo należy uznać za udowodnione. Odpowiedzią jest treść art. 245 kpc nakazująca uznać sam dokument, bez żadnych dowodów dodatkowych, za autentyczny w braku dowodu przeciwnego. Ta sama zasada, jak wykazano powyżej, powinna mieć zastosowanie do każdego dokumentu w postaci elektronicznej bo forma dokumentu nie ma dzisiaj żadnego znaczenia a dokument elektroniczny daje większe możliwości jego weryfikacji niż dokument tradycyjny bo każdy plik komputerowy ma sygnatury dat powstania i modyfikacji których dokument na papierze nie posiada.

Niektórzy autorzy postulują, aby każdy dokument nawet SMS był traktowany jako dokument w sensie procesowym bowiem posiada wszystkie wymagane obecnie przymioty dokumentu czyli treść i identyfikator osoby od której pochodzi. Nie sposób niezgodzić się z tą tezą, bowiem w szczególności w wypadku transakcji drobnych nie można obronić tezy iż zamówienie złożone na papierze powinno mieć większą moc dowodową niż to samo zamówienie złożone za pomocą SMS. Wszak ich treść jest tożsama a nr telefonu pewniej identyfikuje osobę nadawcy niż nieczytelny podpis na papierze.

Już dzisiaj ilość obrotu gospodarczego tak w Polsce jak i na świecie wielokrotnie przewyższa ilość obrotu tradycyjnego.
Sądy polskie nie mogą zostawać w tyle za rozwojem społecznym bo staną się barierą tego rozwoju a pojęcie „doświadczenia życiowego” sądów przestanie przystawać do pojęcia „doświadczenia życiowego” społeczeństwa.


Mateusz Stefaniak
Autor jest absolwentem Wydziału Prawa Uniwersytetu Gdańskiego
Zaangażowanym praktycznie w sądową problematykę umów zawieranych na odległość
Z bogatą, 5-letnią praktyką sądową Aplikantem Adwokackim
artykuł ma charakter publicystyczny.
Jest aktualny zgodnie ze stanem prawnym na dzień 22.06.2016r.
Kontakt tel.: 500 053 436